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作者：焦春伟
单位：上海市锦天城律师事务所
来源：“担保法律实务”公众号
一、法律关于抵押物转让的法律沿革
我们的法律对于抵押物的转让问题一直持谨慎的态度，但是经过几十年司法实践经验的总结，对抵押物转让问题的态度变得日趋成熟和开放。
1995 年的《担保法》第 49 条规定抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。该条款确立了抵押物转让通知才有效的制度。
2007 年的《物权法》第 191 条规定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。《物权法》的上述规定重新确立了抵押物转让必须取得抵押权人同意才有效的制度，其对于抵押物的转让条件设定最为严苛。
2020 年《民法典》第 406 条规定抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。《民法典》的上述规定明确了原则上抵押物可任意转让的制度，充分体现了鼓励交易，物尽其用的原则。这也符合担保的一般原理，担保本身是以担保物价值为债权提供担保，担保的核心是优先受偿权，只要能够充分保障优先受偿权不应该过分干预担保物的流通。
《民法典》颁布以后确立了允许抵押物转让为原则，***抵押物转让为例外的基本原则，除非抵押人和抵押权人明确约定抵押物禁止转让否则抵押人可以***转让抵押物，受让人就受让的抵押物再行转让均不受影响，当然抵押权人也可以通过追及行使抵押权的方式保护自己的优先受偿权在转让后不受影响。
二、抵押权的追及效力
允许抵押物转让的基本前提是赋予抵押权人针对抵押物的追及权，即不论抵押物辗转于何人之手，抵押权人均有权向其主张折价、拍卖或者变卖并就价款优先受偿。由于抵押物登记公示的公信力，受让人在购买抵押物时对于该抵押物附着抵押登记的事实是清楚的，其对于购买的抵押物存在瑕疵的情况也是明知的，其依然坚持购买的行为也表明其愿意承担抵押物可能会被执行的风险。抵押权的追及效力具有物上代位性。即便抵押物转让后发生毁损、灭失或者被征用，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物优先受偿。
但抵押权追及效力在两种情况下会被阻断。
第一，第三人善意取得抵押物所有权。第三人善意取得抵押物一般出现在以动产作为抵押物的情况下。按照法律规定动产设立抵押无需登记，签署抵押合同之日抵押即成立，动产抵押进行登记的目的就是为了对抗第三人。如果动产抵押没有办理抵押登记，意味着抵押人将抵押物转让给第三人时，第三人无法从外观上判断该物品上是否附着抵押，此种情况下第三人购买了该物品一般应该认定是善意购买人。当然判断第三人是否善意还需要从其与抵押人的关联关系、交易价格是否公允、是否实际支付了价款等多个方面综合考虑。不过一旦认定第三人是善意第三人，那么抵押权人的追及效力立刻阻断，其不能再就该抵押物主张优先受偿权。
第二，对正常经营买受人的优先保护。所谓正常经营买受人是指买受人在出卖人的正常经营活动中通过合理对价购买并取得已设定抵押权的动产。这里着重说明的是此种情况下主要针对是已经办理了抵押登记的动产，如果未办理抵押登记直接适用上面第一种情况就可以了。虽然办理了抵押登记但是买受人具备正常经营买受人的构成要件的，依然可以阻断抵押权人的追及效力。
从该规定可知具备正常经营买受人必须满足三个条件即该抵押物必须是出卖人正常经营活动***之物，其次是买受人通过合理对价购买的，最后是必须是动产而不能适用不动产。
实践中《担保制度解释》归纳了五种情形不能被认定为正常经营的买受人，分别是（一）购买商品的数量超出一般买受人，比如电视机一般买受人可能只需要 1 个或者最多两三个，如果一个买受人一次性购买了十几台或者几十台电视机，那明显是超出了一般人的认知；（二）购买出卖人的生产设备。生产设备的***并非出卖人的正常经营活动，一般情况下出卖人***的是生产出来的产品，而不会***生产工具，所以***生产工具的行为不应该被认定为正常经营活动；（三）以买卖的方式进行让与担保，正常经营的买受人前提是正常的买卖行为，以买卖的方式为他人进行让与担保实际上并非买卖因此也不能享受正常经营买受人的待遇；（四）出卖人和买受人存在直接或者间接控制关系。如果买卖双方具有关联关系，那么买受人对于出卖人已经将***之物已经抵押的情况应该是明知的，这样就不符合善意购买人的要求；（五）其他应查未查的情形。最后一种情况实际上是兜底条款，虽然不是上述已列明的情况，但是买卖双方建立的买卖关系依然不同于一般的买卖，买受人应当核查购买物是否存在登记抵押的情况，从而推定购买人是否善意。
三、抵押物转让中抵押权人的“双提”权
抵押物的***转让从某种程度上是以牺牲抵押权人的利益来促进交易流通，抵押物转让某些情况下可能会危害到抵押权，为了弥补特殊情况下因抵押物转让给抵押权人造成损害，法律规定了抵押权人的“双提”权。“双提”权是指抵押权人要求抵押人提前清偿债务或者提存转让款的简称。
“双提”权适用的前提是转让可能损害抵押权的情况，损害抵押权既包括损害抵押物造成抵押物价值贬损或者有贬损的可能，也包括实现抵押权的成本显著提高。例如用于抵押的车辆原用于家庭自用转让后用于滴滴运营，转让后显著增加抵押车辆毁损或者灭失的风险，即便没有发生事故，车辆里程的快速增加也会影响车辆的价值，此种情况应该就属于转让可能损害抵押权的情况。再比如抵押人将在上海行驶的车辆***给新疆的购买人，虽然***后不一定会使车辆增加风险，但车辆被转移到新疆后大大增加了抵押权人实现抵押权的成本，甚至造成抵押人可能无法实现抵押权的后果。但抵押权人应该就上述可能的损害承担举证责任，必须要有证据证明损害的切实存在或切实可能发生并且要提供相应的证据，而不能仅仅表示担忧。但是在司法实践中，抵押权人举证难度还是比较大的，因为往往发生买卖关系时，可能购买人尚未实际使用抵押物，新的购买人如何使用在哪里使用都还没有实际发生，这对于抵押权人而言很难完成举证，而如果真的完成了实际交易，抵押权人有证据证明可能发生损害了，此时转让款可能已经实际支付给了抵押人甚至抵押人已经将转让款用作他途了，要进行“双提”又比较困难。所以虽然法律规定上给予了抵押权人特殊情况下的救济权，但是实际执行起来还是比较困难的。
四、抵押物的禁止转让
《民法典》对抵押物的转让采取允许***转让的同时也尊重当事人之间的意思自治，允许当事人之间约定禁止抵押物的转让，该约定是合法有效的，但是该约定的效力所及范围需要区分几种情况来确定。
第一，禁止转让的约定并不导致转让合同无效。
抵押人和抵押权人约定抵押物禁止转让的，如果事后抵押人与第三人依然达成了抵押物的转让协议，该协议不会因为禁止转让的约定而无效，该协议在抵押人和第三人之间依然有效，只是会因为禁止转让导致转让合同无法履行从而导致抵押人有可能要向第三人承担违约责任。
第二，禁止转让的约定是否登记。
禁止抵押物转让的约定是否登记法律效果完全不同，登记具有公信和公示效力，登记后转让，推定受让人应当知道抵押权人不同意抵押物转让的意思，此时受让人不存在善意取得的问题，不论该抵押物是动产还是不动产，也不论抵押物是否已经交付给受让人。
如果禁止转让的约定未进行登记，那么就要区分转让的抵押物是否已经交付买受人，如果已经交付买受人，那么买受人就构成善意取得，抵押权人不能向买受人追索抵押物，当然只要抵押办理了登记，抵押权人还是可以向买受人主张优先受偿权的；如果买受人尚未取得抵押物，那么抵押权人在过户或者交付前提出异议的，那么受让人也不能取得抵押物所有权，只能要求抵押人承担相应的违约责任。
这里需要说明的是，抵押物禁止转让应该如何表述，一般可以直接表述为。“抵押存续期间或者债务人未还清债务前，抵押物不得/禁止转让”，但是如果类似于本文前面案例中表述的“抵押期间，抵押人处分抵押物需要经过抵押权人同意”，类似的表述一般不能直接得出禁止抵押物转让的结论，类似约定也会被认为不适用《民法典》 406 条的规定。
五、抵押物购买人的涤除权
涤除权是指抵押物的受让人代替抵押人清偿债务进而消灭抵押权的行为。涤除权是一种***而不是义务，更不是责任。涤除权适用于未约定禁止转让的抵押物转让的情况，也适用于约定有抵押物转让的情况，赋予受让人涤除权后，上文我们所讲到的，发生禁止转让约定且登记的情况下，受让人除了只能向抵押人主张违约责任之外，还可以通过行使涤除权来取得抵押物。
涤除权在之前的《物权法》（已失效）191 条第 2 款中有明确的规定，但是随着《民法典》的颁布，该条款并未为被吸收入《民法典》的文本中，似乎涤除权丧失了直接的法律基础，但《民法典》第 524 条的第三人代为履行制度为涤除权提供了新的法律基础，使得受让人依然可以在《民法典》中找到相应的法律依据。
但是这里需要说明的是之前《物权法》 191 条第 2 款中涤除权的行使并不以债务是否到期为条件，但是《民法典》 534 条第三人代为履行制度，则要求适用的前提是“债务人不履行债务”，也就是说必然是债务已经到期且债务人不履行的的情况下，因为债务未到期的情况下，不存在债务人不履行的问题，所以我们认为《民法典》生效后，只有在债务届期，债务人未履行的情况下，受让人才能够行使涤除权代为涤除抵押权获得抵押物所有权。
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